La Ley establece la intervención del Ministerio Fiscal en los procedimientos de familia en los que existan hijos menores o incapacitados. El Fiscal examinará el convenio que propongan las partes en lo que afecte a los hijos. Si entiende que el convenio los ampara suficientemente instará su aprobación, pero si no es así, deberá oponerse a su aprobación. Cuando el procedimiento no sea con el acuerdo de los progenitores, el Fiscal aparecerá como una «tercera parte» y actuando como tal, tendrá la función de contestar a la demanda , siempre únicamente en cuanto se refiera a los hijos. Por lo tanto, podríamos decir que el legislador tenía la idea de que el Fiscal actuara como defensor de los menores.
En este «papel», lo deseable sería que la intervención del Fiscal fuera realmente activa en favor de los menores, como la figura que existe en los procedimientos norteamericanos, en los que aparece la figura del «Guardian», un abogado que representa a los hijos. Si hay más de un hijo, pueden haber diversos «Guardian». Articulará los intereses de los menores, les representará. Hablará con ellos, con los padres, con los profesores, médicos y otras personas de su entorno , de forma que con su visión, al margen de las visiones que puedan alegar los padres, se pueda tomar la mejor decisión sobre la guarda, salud y educación de los menores.
Pero el «papel» de nuestro Ministerio Fiscal en los procedimientos de familia se queda muy corto. Muchas veces se limita a emitir un escrito standard en el que lo que se dice y nada es lo mismo. Muchas veces el escrito está mecanografiado y el número de actuaciones va escrito a mano, lo que denota que ni tan sólo se ha hecho una impresión personalizada del escrito. Eso sí, en derecho común español, si el Fiscal no presta su conformidad, no podremos optar a una custodia compartida.
Quizás podríamos acercarnos un poco al sistema norteamericano…
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