El Blog del Derecho de Familia

20/12/2010

Custodia compartida como punto de partida.

El próximo 1 de enero entra en vigor la nueva regulación del Derecho de Familia en Catalunya. Como he venido haciendo en los últimos posts, en esta ocasión voy a hacer una revisión de los cambios que esta normativa hace en cuanto a otro aspecto crucial de esta parcela del Derecho: La custodia de los menores.

La nueva regulación parte de que la responsabilidad de los progenitores en las situaciones de ruptura de la convivencia mantienenel caracter compartido y, en la medida en que ello sea posible, deben ejercitarse conjuntamente.
Dejamos de hablar de guarda y custodia y de régimen de visitas, con la carga negativa y la sensación de vencedores y vencidos que se da en muchas ocasiones y se centra en un único término: GUARDA. Y ello porque la patria potestad es la que realmente afecta a las decisiones importantes en la vida del menor, y en pocas ocasiones no es compartida, de forma que dejamos de un lado la misma y nos vamos a solucionar los problemas del dia a dia, de la cotidianiedad. Dónde duerme el menor, a qué hora se acuesta, sus pautas de higiene diaria, pautas de estudio… esto es guarda. A menudo el guardador habitual (antes progenitor custodio) ha ido tomando otras decisiones pero son patologías, son cuestiones que no puede ni debería tomar unliateralmente puesto que se encuentran en la esfera de la Patria Potestad. Guarda es cotidianiedad y es necesario que ambos progenitores se involucren en ello, en las cosas del dia a dia.
La guarda conjunta será aquella en la que ambos progenitores están involucrados a un nivel equivalente en el dia a dia de sus hijos, sin que sea necesario un reparto del tiempo de estancias al 50%. Tampoco se trata de una guarda exclusiva con un régimen amplio. La responsabilidad parental jugará un papel importante.
¿Con la nueva normativa se dictará siempre una “custodia compartida”? La guarda compartida será el criterio preferente, pero la intervención y criterio judicial será la que determine el modo de ejercitarse la guarda cuando los progenitores no hayan alcanzado un acuerdo sobre ello. La autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejercite de manera individual si ello conviene más al interés de los hijos, o incluso encargar de la misma a abuelos, otros parientes o incluso a in stituciones. El interés superior del menor se erige como pieza clave en todo el procedimiento.
El artículo 233-10.3 deja clara una cuestión, y es que la forma de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos en relación a los hijos comunes, si bien deberá ponderarse el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.
Para regular las relaciones de los menores con cada progenitor deberá presentarse el llamado “plan de parentalidad“, en el que los progenitores deben concretar la forma en que van a ejercer sus responsabilidades parentales.Este es un sistema adoptado en paises vecinos y es una especie de simulación de futuro. Los convenios más extensos ya vienen siendo un poco un plan de parentalidad, pero no aquellos “convenios base o estandard” que acaban pasando mil y una veces por el Juzgado para clarificar mil cositas.

En los próximos post detallaré el contenido del “Pla de Parentalitat” y los criterios del art. 233-11 para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda.

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13/12/2010

Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar en la nueva legislación catalana

Este segundo post sobre la nueva regulación del Derecho de Familia que entrará en vigor el próximo dia 1 de enero de 2011 lo voy a dedicar a las novedades o cambios que se daran en cuanto a la atribución de uso de la vivienda familiar. El primer y principal criterio de atribución será el acuerdo de los interesados, bien sea previo o posterior al matrimonio. El Juez solo acordará una atribución de uso si alguna de las partes lo solicita, y no va a ser una atribución “automática” para aquel que vaya a quedar con la custodia de los menores, y ello es lógico cuando la nueva regulación establece que el criterio preferente acerca de la custodia será el de custodia compartida.
La atribución del uso de la vivienda se considera una contribución en especie a los alimentos de los hijos así como a la eventual pensión compensatoria y se entiende como una forma de satisfacer “in natura”, una necesidad de vivienda de los hijos y/o cónyuge. Por ello, ahora se podrá cubrir esta necesidad con segundas residencias o otras propiedades del deudor, siempre que resulten idóneas para ello, pensando así en su proximidad al colegio, entorno de los hijos,etc..

Las segundas residencias no son objeto de atribución de uso como tales, ya que se trata de cubrir una necesidad de techo de los menores y de uno de los cónyuges.

Habitualmente la atribución irá principalmente ligada a la guarda de los menores, puesto que los menores son siempre el interés más digno de protección, pero esa atribución puede darse al no guardador si el otro conyuge tiene opción a cubrir la necesidad de vivienda y el no guardador no tiene esa capacidad. Este criterio de tener opción o no a cubrir dicha necesidad se verá reflejada más significativamente cuando se de un reparto equilibrado de las estancias de los menores con cada uno de los progenitores, por cuanto que, no existirá de este modo, un domicilio más habitual que el otro. En todo caso, la atribución del uso de la vivienda se realizará preferentemente por la situación de necesidad y, en cualquier caso, será limitada en el tiempo. El art. 233.21 nos proporciona unos criterios correctivos a la atribución que contemplan que no se de la atribución si el que resultaría beneficiario de la misma tiene medios suficientes para obtener una vivienda a pesar de que tenga atribuida la guarda preferente o bien cuando el que debería ceder el uso pueda asumir alimentos en una cuantía sificiente que permita soportar las necesidades de vivienda de los hijos.

El uso cedido por terceros, como ya se ha visto en algunas sentencias recientemente, es un precario y finaliza cuando el cesionario reclama el bien. Por tanto, és un uso que puede ser atribuido pero que acabará cuando se reclame el bien.

El art. 233.23 nos deja clarificado que las obligaciones y gastos propios de la titularidad de un inmueble van a seguir los criterios propios del usufructo, siguiendo así el criterio establecido en muchas sentencias. Por tanto, los gastos ordinarios como IBI y comunidad ordinaria van a ser a cargo de aquel que tenga el uso del inmueble, mientras que los gastos extraordinarios (derramas especiales) serán con cargo al título de propiedad. Evidentemente, las cuotas hipotecarias van a cargo de la titularidad por los porcentajes de la misma.

La atribución del uso tiene unos criterios de extinción que nos recoge el art. 233.24 y que son: el final de la guarda, el vencimiento del plazo por el que se ha establecido, la mejora en la situación del beneficiario, el empeoramiento de la situación del cesionario o el matrimonio o convivencia marital del beneficiario.

Este último criterio, el de la extinción por convivencia o matrimonio, se acerca también mucho a la situación que viene convirtiendose en habitual, de nueva convivencia del beneficiario en el domicilio que fuere familiar, mientras que el otro copropietario está satisfaciendo hipoteca y gastos sin poder hacer uso de la vivienda, y de lo que se beneficia un tercero ajeno a la propiedad, y sobre el cual no tiene obligación alguna de facilitar un techo.

26/07/2010

¿Decálogo para el buen cumplimiento del régimen de guarda y custodia?

 

Una reciente sentencia de Gijón, además de establecer las medidas que estima procedentes en relación a los menores y a los bienes de la pareja, entra en detallar, en definir, conceptos habituales del derecho de Familia y que muchas veces, por obvios, pasan por alto en cuanto a su alcance e importancia, y que he venido comentando en este Blog.

De entrada viene a definir la figura de la guarda y custodia como “el derecho-deber de un progenitor de tener consigo al hijo, cuidarlo mientras está con él y adoptar las medidas básicas del día a día sobre alimentación, higiene, ocio, etc.”. Como ya he referido en anteriores ocasiones, el Magistrado añade que el progenitor que tenga consigo a su hijo, ya sea por visitas o período vacacional, se ha de entender que lo tiene bajo su guarda y custodia.

Pero lo más destacable de la sentencia está en que, estableciendo un régimen compartido por periodos de 6 días, añade un DECALOGO de “comportamiento” para los progenitores:

“… Para el buen cumplimiento de este régimen de guarda y custodia establecido en interés del menor; se aconseja a los progenitores el cumplimiento del siguiente decálogo:

1. Nunca desacredite a su ex-cónyuge delante de sus hijos, ya que ellos se sienten “parte de su mamá” y “parte de su papá”, con lo que la crítica puede dañar su autoestima.
2. No utilice a sus hijos como mensajeros entre usted y su ex-cónyuge. Cuanto menos se sientan ellos parte de la pelea entre sus padres, mejor entenderán la situación.
3. Tranquilice a sus hijos haciéndoles entender que ellos no tuvieron ninguna responsabilidad en la separación. Muchos de ellos asumen como propias las causas de la ruptura.
4. Anime a sus hijos a que vean con frecuencia a su ex-cónyuge. Haga todo lo posible por estimular las visitas.
5. En cada paso de su divorcio o separación, recuérdese a si mismo que sus propios intereses no son los de sus hijos, por los que no debe incluirlos en ninguna negociación.
6. Sus hijos pueden ser estimulados a actuar como su “corresponsal” en la casa de su ex-cónyuge. Trate de no pedirles que le cuenten nada que no sea del interés de ellos. Deje a sus niños ser niños.
7. Si usted siente que no puede asumir el trance de la separación con calma y responsabilidad, pida asesoramiento terapéutico urgente. Sus problemas pueden trasladarse a sus hijos, complicándoles aún más el poder enfrentar con éxito la situación.
8. Cumpla con sus obligaciones económicas, “alimentos” de su hijo, en forma mensual y sin interrupciones. Sepa que de no hacerlo, el perjudicado será su hijo, que además de tener que enfrentar una situación familiar compleja, deberá soportar faltas materiales, lo cual puede tener un efecto permanente por el resto de su vida.
9. Si usted es un padre/ madre responsable, y no está recibiendo los “alimentos” por parte del que tiene obligación, no traslade su enojo a sus hijos. Esto alimenta en ellos el sentimiento de abandono, y los pone en situaciones muy difíciles.
10. Dentro de lo posible, no efectúe demasiados cambios en la vida de sus hijos. Si además de soportar la separación deben cambiar de residencia y de escuela, tardarán mucho más en superar el trauma del divorcio de sus padres. …”

12/07/2010

Custodia compartida adjudicando el uso de la vivienda a los hijos.

No son muchas, pero existen sentencias en las que se resuelve que sean los padres los que se trasladen alternativamente de domicilio para ocuparse de los hijos comunes. Otra forma de regular el uso de la vivienda familiar, sobre todo en custodia compartida.
Los padres se alternarán en el cuidado de los menores trasladándose al domicilio que fue el familiar para tal finalidad. Los niños dejan de tener trajín de maletas ni duplicados de objetos, porque los niños se mantienen en el domicilio. Evidentemente se da en supuestos de custodia compartida, ya sea por semanas o otros periodos. Con esta medida, además de facilitar que la custodia sea realmente compartida y equivalente (los niños siempre tienen unas mismas condiciones de espacio, distancia a la escuela o proximidad a amigos y actividades) se está haciendo un reparto equitativo del bien material que suele ser el más valioso de las familias: la vivienda familiar. Ya no resultará necesario disponer de dos viviendas con habitaciones para todos sino que al progenitor que en cada momento no esté con los hijos, le bastará con un pequeño estudio, no deberán comprar nuevo mobiliario completo para niños y progenitor, e incluso, la Playstation dejará de ir de un lado al otro…

Una reciente Sentencia de Sevilla resuelve algo parecido, con la diferencia de que los menores si que se van a trasladar de domicilio cada media semana, (custodia compartida con intercambio jueves y lunes) pero el uso de la vivienda familiar corresponderá alternativamente a cada uno de los progenitores durante un curso escolar completo.

Me gustaría que este post sirviera para abrir un debate o foro de opinión al respecto. ¿Como veis que en custodia compartida sean los progenitores los que se trasladen de domicilio? Pros y contras…

31/05/2010

¿Se acerca la custodia compartida como criterio preferente en Cataluña?

Filed under: custodia compartida — Assumpció Martinez Rogés @ 9:00 am
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Parece que se acerca el momento de la aprobación del Proyecto de Ley del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, que en su Capítulo 3 regula las relaciones de familia. ¿Que nos depara dicho Libro Segundo?Pues entre otras cuestiones, dará una nueva reordenación en los efectos de nulidad, separación o divorcio, sobre todo en relación a los hijos , a la atribución del uso de la vivienda familiar y a la pensión compensatoria.

Veremos en este post lo que nos dice dicho proyecto de Ley  sobre el cuidado de los hijos, responsabilidad parental, atribución de la custodia, y relaciones poersonales con otros familiares.

Da preferencia a la custodia compartida, aunque queda perfectamente abierta la posibilidad de que se atribuya a uno sólo de los progenitores si ello es en interés del menor.  “En caso de inexistencia de acuerdo o si el mismo no es aprobado, la autoridad judicial procura, en beneficio de los hijos, mantener la responsabilidad parental compartida, determinando la forma de ejercitarla, atendiendo a los informes de los especialistas de los equipos judiciales, excepto que la custodia individual sea más adecuada”.

“Para determinar el régimen y la forma de ejercicio de la custodia, deberá tenerse en cuenta las propuestas del plan de parentalidad y, en particular, los criterios y circunstancias siguientes:

1. Vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y también las relaciones con el resto de personas que conviven en los respectivos hogares.

2. La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de proporcionarles un entorno adecuado, correspondiente a su edad.

3. La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la m´çaxima estabilidad a los hijos, en especial para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con ambos progenitores.

4. El tiempo que cada uno de los progenitores habia dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente desarrollaba.

5. La opinión expresada por los hijos.

6. Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio con anterioridad al procedimiento.

7. La ubicación de los domicilios de los progenitores, los horarios y actividades de los hijos y los de los progenitores.”

Con estos criterios parece que se descarta la atribución prácticametne directa de los menores a las madres ya que parece que la autoridad judicial entrará a observar con mayor detenimiento a cada familia, como se ha venido desarrollando su dia a dia en la convivencia, para plasmarlo luego, en la medida de lo posible, a las medidas . Aqui entiendo que los padres , que ya son muchos, que se han venido ocupando de los menores con regularidad en el dia a dia, hombro con hombro con la madre, verán reconocida su labor de una forma más sencilla.

Por otra parte, como novedoso también, se prevé la posibilidad de establecer un régimen de visitas para abuelos y hermanos mayores de edad que no convivan en el domicilio, régimen que, una vez concedido, podrá ser reclamado su cumplimiento judicialmente.

Creo que este post debería acabar de construirse, de una parte, con la definitiva y ansiada aprobación de la Ley, y por otra, con los comentarios de todos. Por mi parte, siguiendo de cerca la agenda parlamentaria, estaré atenta a lo que suceda en los próximos días, colgando aquí, en post breve o via Twitter, lo que acontezca.

Y dejo para próximo post, lo referente al Uso de la vivienda familiar, así como lo relativo a la pensión compensatoria, que también cambiará un poco el status quo.

28/05/2010

Custodia compartida: admitida la cuestión de inconstitucionalidad del art. 92.8 CC BOE n.º 103, de 20 de abril de 2010

Filed under: custodia compartida — Assumpció Martinez Rogés @ 11:56 am
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El Pleno del Tribunal Constitucional ha acordado, por providencia de 14 de abril de 2010, admitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada en relación con el art. 92.8 CC por la Audiencia Provincial de Las Palmas.

El art. 92.8 establece: “Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”.

 Esto supone la posibilidad de que el Juez acuerde la custodia compartida en supuestos contenciosos, a instancia por tanto de una sola de las partes, siempre que cuente con el informe favorable previo del Ministerio Fiscal. Se trata de uno de los puntos más conflictivos de la actual regulación de esta figura y precisamente por ello se han planteado dos cuestiones de inconstitucionalidad: la primera de ellas por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5.ª, en Auto de 13 de septiembre de 2006, y más recientemente por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2.ª, en Auto de 20 de enero de 2010.

La exigencia del preceptivo informe favorable para establecer la custodia compartida en supuestos contenciosos determina que se impide y “se hurta” al Juez el ejercicio efectivo de la potestad jurisdiccional, al vetarle la posibilidad de valorar si procede o no el establecimiento de este régimen de custodia compartida cuando el informe no sea favorable.

 AP Las Palmas, Sec. 5.ª, 13-9-2006

 AP Navarra, Sec. 2.ª, 20-1-2010

Resumen proporcionado por EDITORIAL SEPIN.

01/03/2010

¿Que intereses defiende el abogado que asesora a los dos cónyuges?

Esta vez la entrada expresa una personal opinión sobre una historia real.

Me llega un cliente para asesorarse sobre divorcio. Las cosas en casa van mal y la esposa se lo ha insinuado. Preventivamente (y de forma muy acertada) él decide consultar al abogado, en este caso, a mí. Sin limite de tiempo le explico como funciona un divorcio, opciones varias de reparto del tiempo con los niños, la hipoteca, los gastos, derechos y deberes de cada uno, la importancia de mantener a los niños al margen de todo… todas las opciones y posibilidades desde un mutuo acuerdo hasta el contencioso más duro, como está actualmente la jurisprudencia, etc… Pasan las semanas y en efecto la esposa le pide divorcio. Una amiga le ha recomendado un abogado así que van a verle para hacer un mutuo acuerdo de custodia compartida. El acepta ver a este abogado para evitar contrariarla, teniendo en cuenta que ya está debidamente asesorado. Se supone que será abogado de los dos y por tanto, muy neutral. En la primera entrevista me cuenta ya el cliente que parecía que él sabía más de Derecho de Familia que el propio abogado al que fueron, que con sus preguntas le puso en más de un aprieto. Comentan un poco la situación y ya va viendo que el abogado lo que menos es, es imparcial. Barre literalmente a favor de la esposa y llega a decirle al marido que, o acepta las condiciones económicas (absolutamente injustas a mi modo de ver, y dudo que sean sostenibles) o nada más simple que ir a contencioso, y con ello, la esposa tendrá piso, niños y pensión. Que ella es la esposa, eh??. Quedan para que haga un borrador de convenio. Es un borrador de convenio sencillo, no tiene más complicación que una compartida, una hipoteca a medias, uno sale del piso y se alquila otro a dos calles, y ya está. Bien, este borrador tarda más de un mes en redactarse y cuando lo hace… el mismo cliente es capaz de ver que está lleno de incongruencias e incompatibilidades. Un convenio mal redactado, con faltas de ortografía (diferencia entre verbo haber y verbo hallar: la propiedad se “haya” gravada…) en el que se mezclan conceptos incompatibles y en el que, además, la defensa de los intereses del marido brilla por su ausencia. Un convenio que a simple vista ya me plantea un sinnúmero de puntos que van a derivar en conflicto en el momento de ponerlo en práctica, vamos, una fuente de problemas. Y el Abogado se atreve a decirle al cliente que “era muy complicado plasmar lo que ellos querían”. En definitiva, como ya mencioné en Twitter la pasada semana: Cualquiera se atreve con el Derecho de Familia cuando es una parte de la profesión que requiere mucha profesionalidad, no solo por la formación especializada en el fondo, sino por la forma tan especial que requiere la atención al cliente. Pero además, el abogado en cuestión, entiendo que carece de toda profesionalidad y de la atención a las normas de la Deontología cuando representa que está asesorando a ambos y lo que hace es actuar a favor de uno y en perjuicio del otro, siendo ambos sus clientes. Nunca he valorado el trabajo de un compañero, me parezca correcto o no, pero esta vez no puedo evitarlo. Es una actuación que “clama al cielo” y me indigna, ya que luego acabamos todos siendo valorados negativamente como colectivo, por cuatro desaprensivos que actúan sin la más mínima profesionalidad.

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